KORONAVİRÜS SALGINININ İŞ HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

18 Mart 2020

Tüm dünyayı etkileyen koronavirüs salgının iş dünyasına ve dolayısıyla işverene etkileri; ücretsiz izin, ücretli izin, evden çalışma ve telafi çalışması konusunda olası senaryolar kaleme alınmıştır.


            Çin'in Vuhan kentinde ortaya çıkan ve 2019 aralık ayından itibaren neredeyse bütün dünyaya yayılan koronavirüs, Dünya Sağlık Örgütü tarafından ‘küresel salgın’ kabul edilmiştir. 17 Mart Salı günü itibariyle dünyada toplam vaka sayısı 190 bini aşmış; Türkiye’de ise 98 vaka otoriteler tarafından doğrulanmıştır. Adı geçen küresel salgına karşı tedbirler alınmaya başlanmış ve Türkiye Devleti tarafından gerek zorlayıcı gerekse tavsiye niteliğinde kararlar alınmıştır. Durum böyle iken, özel şirketler açısından henüz verilmiş zorlayıcı bir karar mevcut olmadığından; işveren tarafından uygulanacak politika şirket takdirlerine bırakılmıştır.

            Ülkemizde kamu otoritelerince verilen kararlara ve tedbir önerilerine istinaden, her şirket tarafından faaliyetlere yönelik uygulanacak politika değişiklik arz etmektedir. “4857 sayılı İş Kanunu” ve dolayısıyla “İş Hukuku” açısından değerlendirmelerimiz yazımızın devamında dikkatinize sunulmuştur.

            4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde tanımlandığı üzere, “İş sözleşmesi bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” İşbu tanım doğrultusunda, ücret ödeme yükümlülüğü altında bulunan işverenin kendi aldığı bir karar doğrultusunda, geçici süreyle işyerini kapatması halinde çalışanların ücretini ödeme yükümlülüğü devam edecektir. İşyerinin kapatılmasının “gerçek ve sürekli” olması halinde ise, iş akitleri kendiliğinden sona ermeyecek olup işveren Kanun’un 17. maddesi gereğince bildirim sürelerine uymak suretiyle fesih bildiriminde bulunmak veya bu sürelere ait peşin ödeyerek iş akitlerini sona erdirmek zorundadır. Ayrıca işçilerin feshe bağlanan haklarının da ödenmesi gerekecektir. Yirmiden az işçi çalıştıran işyerlerinde adı geçen Kanun’un 3. maddesi uyarınca kapatma tarihinden itibaren 1 ay içinde durumu il müdürlüğüne bildirmesi yeterli olacaktır. Yirmi veya daha fazla işçi çalıştıran işyerleri bakımından ise bu durum “toplu işçi çıkarma” niteliği taşıyacağından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29.maddesi gereği, otuz gün önceden il müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirilerek iş yerinde ilan edilmesi gerekmektedir. 1

İşveren inisiyatifi dışında; kamu otoriteleri tarafından verilmiş bir tavsiye kararı mevcut olur ise, işveren tarafından ücret ödeme yükümlülüğü yine devam edecektir. Ancak salgın hastalık nedeniyle işletmelerin ekonomik yapılarına dair alacakları tedbirler söz konusu olabilecektir. Feshin son çare (ultima ratio) olma ilkesi uyarınca, öncelikle başkaca tedbirlere başvurulması gerekmektedir. Bu halde, tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşması, mevcut olması halinde işveren tarafından işçiye ücretli izin kullandırması, görev ve çalışma koşullarının uygun olması durumunda evden çalışma yapılması ve telafi çalışması yapılması seçenekleri işverence değerlendirilebilecektir.

İşverenin koronavirüs salgını sebebiyle ücretsiz izin kullandırma önerisi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında değerlendirilecektir. “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı ilgili hüküm şu şekildedir;

İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.”

İşbu hüküm uyarınca, toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesinde ücretsiz izinle ilgili bir düzenleme yapılmamış olması halinde, işveren tarafından yazılı olarak yapılan ücretsiz izin önerisi işçiler tarafından altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul edilmezse işveren işçileri ücretsiz izne çıkaramayacaktır. Öte yandan, işveren tarafından önerilen ücretsiz iznin işçi tarafından kabulü halinde ücretsiz izin kullandırılmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak öğretide savunulan, ücretsiz izin süresinin açıkça belirtilmesi gerektiği görüşü gereği işveren tarafından makul bir süre belirlenmesi gerekmektedir.

İşçiler tarafından, kabul edilmiş bir ücretsiz izin önerisinin söz konusu olması ancak bunun belirli bir süreye bağlanmamış olması halinde durum farklı değerlendirilecektir. Süzek’e göre, işçi tarafından durumun gerekliliklerine göre belirlenecek makul süre kadar bekleyecekleri, bundan sonra ise iş akitlerini haklı nedenle feshedebilecekleri ve kıdem tazminatı isteyebilecekleri kabul edilmektedir. Kanaatimizce de bu uygulama durumun gerekliliklerine uygun düşecektir. “Makul geçici askı süresi” öğretide, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun ek 2. maddesi uyarınca üç ay olarak kabul edilmektedir. Kanaatimizce, koronavirüs salgını sebebiyle, dürüstlük kuralı da göz önünde bulundurularak salgının önümüzdeki zamanda geleceği boyut ve etkileri düşünüldüğünde daha uzun bir sürenin kabulü mümkün olacaktır. Böyle bir durumda takdirin yargı organları mahkemelere bırakılması daha doğru olacaktır.

Durum böyle iken, koronavirüs salgını sebepli ücretsiz izin kullandırma görüntüsü altında, işverenlerin fesih iradesini gizleme yoluna gittiklerinden de söz edilebilecektir. Şöyle ki, iş akdini sona erdirmek isteyen işveren, ihbar tazminatını ve iş güvencesi hükümlerinden kaçınma amacıyla işçiyi ücretsiz izne çıkararak fesih iradesini gizleme yoluna gidebilecektir. Böyle bir durumda, uzun süre işe çağrılmayan işçinin ücret kaygısı sebebiyle başka bir işe girmesiyle işveren tarafından iş akdinin işçi tarafından sona erdirildiği sonucuna ulaşılmak amaçlanmaktadır. Ancak, fesih iradesinin işveren tarafından gizlenmesi sebebiyle, sözleşmenin işveren tarafından feshi söz konusu olacak ve buna bağlı sonuçlar gündeme gelecektir. İşçi böyle bir durumda ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

İşçi tarafından kabule bağlı olan ücretsiz izin önerisi kabul edilmediği takdirde, ücretli izin kullandırılması, evden çalışma yapılması ve telafi çalışması gündeme gelecektir.

İşveren tarafından koronavirüs salgını sebebiyle işçiye ücretli izin verilmesi,  4857 sayılı İş Kanunu yanı sıra, 03.03.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği” kapsamında değerlendirilecektir. Adı geçen yönetmeliğin 8. maddesi gereği, işveren işçinin istediği zaman izin kullanma tarihiyle bağlı olmadığından; işveren tarafından verilecek karar doğrultusunda işçiye ücretli izin kullandırılması hukuka uygundur. Kullandırılan ücretli izin işçinin yıllık izin hakkından mahsup edilecektir. Salgın sebebiyle işveren tarafından “toplu izin” kullandırılması da söz konusu olabilecektir. Böyle bir durumda da aynı şekilde işçilerin yılık ücretli izinlerinden mahsup etme yoluna gidilmesi gerekecektir.

İşveren tarafından koronavirüs salgını sebebiyle evden çalışma uygulamasına geçilmesi, ancak işin niteliğinin uzaktan çalışmaya uygun düşmesi halinde söz konusu olabilecektir. Uzaktan çalışma 4857 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenmiş olup “Çağrı üzerine çalışma ve uzaktan çalışma” başlıklı hükümde tanımlanan haliyle şu şekildedir;

“Uzaktan çalışma; işçinin , işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçlarıyla işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”

Hükümde yer verilen tanım doğrultusunda, maddede yer alan diğer şartlara göre, işveren tarafından koronavirüs salgını sebebiyle evden çalışma uygulamasına geçilmesi halinde, işçiye iş akdinde mevcut şartların aynen korunacağını içerir, yazılı bir bildirimde bulunulması uygun olacaktır. Bu bildirimde ücret konusuna yer verilmesi gerekmekte olup işçi tarafından uygulamanın herhangi bir sebeple kabul edilmemesi halinde ücretli izin kullandırılması yoluna gidilmesi durumun gereklilikleriyle uygun düşecektir.

İşveren tarafından koronavirüs salgını sebebiyle telafi çalışması uygulanması ise, 06.04.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan durum “İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği” çerçevesinde değerlendirilecektir. Telafi çalışması, zorunlu nedenlerle işin durması ve Yönetmelik’te saylan sınırlı hallerde işçinin çalışmadığı sürelerin telafisi için işçiye yaptırılacak çalışma olarak tanımlanmaktadır. Adı geçen Yönetmelik’te 7.madde uyarınca belirlenen şartlar şu şekildedir;

Telafi çalışması, kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılır. Telafi çalışması, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla olamaz. Telafi çalışması, tatil günlerinde yaptırılamaz.”

Hükümde düzenlenen şartlar dahilinde, telafi çalışması 2 aylık süre içerisinde yapılabileceğinden; koronavirüs salgınının gün geçtikçe büyüyen etkisi düşünüldüğünde telafi çalışması uygulamasına gidilmesi mümkün olmayabilecektir. Bu durumda, risklerin göze alınarak verilecek kararda takdir şirketlere ait olacaktır.

Son olarak, koronavirüs salgını sebepli kamu otoriteleri tarafından verilen faaliyetlerin kısıtlanması yönünde zorunlu bir karar mevcut olur ise, bir başka deyişle koronavirüs nedeniyle karantina veya sokağa çıkma yasaklarının uygulanması durumunda çalışanın işe gelmesinin mümkün olmaması halinde durum, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yarım ücret” başlıklı 40. maddesi kapsamında değerlendirilecektir. Bahsi geçen hüküm şu şekildedir;

“24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir...”

İşbu hüküm göz önüne alındığında, koronavirüs salgını 4857 sayılı İş Kanunu’nun m.25/f.3 anlamında zorlayıcı neden sayılacaktır. İşyerinde işin durmasına ve işçinin iş görme borcunu yerine getirmesinde bir engel oluşturacak boyutlara gelmesi sebebiyle iş akdi bir hafta süreyle askıya alınarak işçiye yarım ücret ödenebilecektir. İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenlerin, işçinin çevresinde meydana gelmesi gerekmekte olup işyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmeyecektir. Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 T, 2007/16205 E, 2008/10253 Nolu kararında belirtildiği üzere; “Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz. Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.”

Koronavirüs salgını etkileri dolayısıyla zorlayıcı nedenin bir haftadan uzun sürmesi halinde, işçi kusuru olmaksızın geçici ifa imkansızlığı sebebiyle iş görme borcunu yerine getiremediğinden, işveren tarafından iş akdi haklı nedenle feshedilebilecektir. İş akdinin zorlayıcı nedenlerle 25/3 bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmazken 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekecektir. İşverence haklı nedenle fesih hakkı kullanılmaması durumunda ise, iş akdi ücret ödenmeksizin askıda kalmaya devam edecek ve işveren derhal fesih hakkını muhafaza etmiş olacaktır. Koronavirüs etkilerinin ortadan kalkması halinde ise işveren ve işçi tarafından iş akdinin gerektirdiği borç ve yükümlülükler devam edecektir.

AV. EYLÜL SUYOLCU